Aviso a los avalistas: avalistas consumidores (y 3)
Este
tercer artículo sobre los avalistas cierra el circulo sobre el
atropello que sufren miles de familias que avalaron (prestaron fianza) a
sus hijos cuando estos se decidieron a adquirir una vivienda. Cabría
preguntarse la razón porque una vivienda llegó a costar esas cifras tan
impresionantes hasta más que doblar el precio en muy pocos años.
¿Cuántos años de trabajo hacían falta para ser dueño de una propiedad
donde poder vivir? Los bancos al vender la hipoteca que
concedían al primero que pasaba por la calle y transmitir el riesgo de
impago al comprador del bono se cuidaron, a través de los
tasadores, a que el precio de la vivienda subiera hasta las nueves ya
que el negocio era todavía más redondo. El primero que pasaba por la
calle no era el cliente adecuado por la precariedad de su solvencia. Hoy
trabajaba y mañana quien lo sabe. La figura del avalista se hizo
imprescindible, en teoría la vivienda nunca iba a bajar de precio y todos tenían asumido que de no poder pagar la hipoteca todo lo que se perdía era el piso. Conocí, a más de una persona, que me dijo: “este mes es el último, llevo meses sin pagar la hipoteca; mañana voy al banco y le entrego las llaves”.
No es de extrañar que cuando se ha enterado de la película se ponga de
los nervios. El banco se lo ha montado de tal forma a su favor que como
siempre se ha pasado tres pueblos. En https://asociacionhipotecadosactivos.wordpress.com/2016/02/13/aviso-a-los-avalistas-servidumbre-y-avalistas-1/ se dejó constancia de cómo se las gastan los del sindicato del crimen al tomar al fiador como el tonto de la película. Los
derechos del fiador que la ley le otorga son arrebatados por los bancos
al introducir en la escritura de préstamo la forzada renuncia al “beneficio de excusión”
que consiste en que el acreedor sólo podrá exigir el pago al fiador una
vez que haya reclamado al deudor principal y ya no encuentre bienes que
poder embargarle. De ahí vienen estos males que el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea (TJUE) ha ido corrigiendo para adaptar la
legislatura española a la europea.
Hoy
por hoy, hay una serie de sentencias del TJUE, de Juzgados de primera
instancia y así como de Audiencias Provinciales que se han pronunciado
sobre el vencimiento anticipado, o como el asunto que ahora se trata: la
protección de los avalistas, que tendría que haber tenido más
resonancia en los medios de comunicación que han enmudecido a la voz de
su amo. Por una parte tenemos una sentencia de la Sala sexta del TJUE en
el Auto del 19 de noviembre de 2015 donde se pone de manifiesto que los
avales exigidos a personas físicas ajenas a la sociedad mercantil no
son validos. Tenemos otra del Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián de
fecha 2 de octubre de 2014 referida a la victima propiciatoria: el
avalista de un préstamo hipotecario. Además la cosa se anima si tenemos
en cuenta el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Écija de
fecha 11 de diciembre de 2015 nos hace pensar que algo está cambiando.
Con estos ingredientes podemos aventurarnos a que desde la Asociación
Hipotecados Activos disponer de un repertorio de demandas de oposición
a) que sean excluidos del aval aquellas personas que sin ser socios ni
directivos de un negocio el banco los incluyó como fiadores (cuando los
bancos restringieron el crédito a miles de pymes si querían continuar
con la póliza deberían pasar por el notario y poner su casa de garantía)
b) oposición por la abusiva obligación de verse obligado el avalista a
renunciar al beneficio de exclusión, c) oposición bajo el concepto de la
extinción del aval una vez que el préstamo ha sido titulizado. Ver: https://asociacionhipotecadosactivos.wordpress.com/2016/02/19/aviso-a-los-avalistas-titulizacion-y-avales-2/
Veamos
el contenido del Auto del TJUE, se trata de un Procedimiento
prejudicial sobre la Protección de los consumidores (Directiva
93/13/CEE) Artículos 1, apartado 1, y 2, letra b) Contratos de fianza y
de garantía inmobiliaria celebrados con una entidad de crédito por
personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad
profesional y que carecen de vínculos funcionales con la sociedad
mercantil de la que se constituyen en garantes. Dice así, “… una
persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una
sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad
bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si
bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a
su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del
que emana la deuda que garantiza” “… se presenta como un contrato
distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se
celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal.
Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con
respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza”.
Parece diáfana la exposición del alto Tribunal y lo refleja en su
resolución. “En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia
(Sala Sexta) declara: ”Los artículos 1, apartado 1, y 2,
letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva
puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza
celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para
garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido
contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato
de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su
actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada
sociedad”.Sentencia UE sobre avaladores mercantiles
Veamos
ahora la pionera (si no se está equivocado) referida a la victima
propiciatoria: el avalista de un préstamo hipotecario. La situación es
la clásica, de la que existen miles de préstamos hipotecarios que se
exige la fianza de los padres. Así se despacho el Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián en
un asunto que acabó mal, los fiadores presentan una demanda para que se
declare el carácter abusivo de la cláusula por la que renuncian a los
beneficios de orden, excusión, división y extinción. Cabe recordar lo
expuesto en el artículo (1) de esta serie, que en la práctica impedirá
que el banco les pueda reclamar sin haber antes ejecutado la hipoteca
que garantizaba directamente el préstamo. Tendrá que ser con
toda sus consecuencias, cuando hubiera embargado la casa de los hijos y
no fuera suficiente, tendrá que ir por el resto de rentas y bienes a su
nombre. En definitiva la cláusula que impone la renuncia a los
beneficios de orden, excusión, división y extinción existe de por sí,
sin que ésta renuncia se lleve a cabo. El Código Civil establece que sí existen estos beneficios. Punto y final.
La cláusula es abusiva por la razón que supone que viene impuesta sin
negociación ni n objetividad que la justifique. El fiador aceptó avalar
el préstamo al creer que sólo tendría que hacer frente a la deuda una
vez que se hubiese ejecutado la hipoteca sobre la vivienda y los bienes a
nombre de sus hijos. No obstante, nadie le explicó que el banco
lo situaba en la misma posición que el deudor de obligado cumplimiento,
pero sin haber disfrutado del préstamo. San Sebastián 2-10-14 nulidad aval de padres a hijos en préstamo (1)
Por último, un auto de lo más reciente pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Écija http://www.asufin.com/sentencias/A_151211_NCG_JPIEI2_ECIJA_EJEC_HIP_FIADOR_SINXS.pdf
Se
trata de un recurso de oposición a la ejecución sobre bienes
hipotecados instada por la parte ejecutada como fiadora en un préstamo
hipotecario que se la incluyó como parte codemandada. No obstante se
alegó como oposición su falta de legitimación pasiva. El banco sostuvo que era fiadora solidaria. El cuento de siempre.
Nos tendríamos que preguntar ¿Frente a quién debe dirigirse la demanda
ejecutiva en estos casos? La LEC en su artículo 685 cita a los actores
del procedimiento de ejecución hipotecaria. El actor principal es el
propietario del bien hipotecado y que garantiza el pago del préstamo.
Como actor secundario está el avalista que garantiza con sus bienes el
buen fin de la operación de préstamo. El auto viene a corroborar
la improcedencia que supone dirigir y despachar una ejecución sobre
bienes hipotecados frente a los fiadores. Los acreedores, en
este caso los bancos y las cajas de ahorro, se han aprovechado de que el
procedimiento ejecutivo hipotecario se tramitaba como cualquier proceso
de la Edad Media donde el deudor no podía decir ni una sola palabra
para colar como demandados a los fiadores. El quid de la cuestión se ha
tratado de exponer en esta serie de artículos: No se puede ejercitar, en
este procedimiento, una acción personal contra los fiadores. No todo
vale. Para rematar el auto admite que los fiadores podrán alegar su falta de legitimación pasiva. Las cosas van cambiando en los Tribunales.
Con
estos ingredientes se han podido armar unas demandas de oposición
estándar con la que AHA está en disposición de dar la batalla en los
juzgados, Razones no faltan. Nos queda un asunto en el tintero y
tendremos que pensar si es que no ha habido fraude procesal. Se trata
de la maniobra de la banca española que decidió, por las razones que
sean, restringir el crédito a sus clientes de toda la vida. Miles de
pequeños empresarios se vieron, de la noche a la mañana, que no se les
renovaba la póliza de crédito si no se aportaba una garantía adicional
que acostumbró ser la vivienda del titular del negocio. Ésta
imposición modificó que los riesgos contraídos por la entidad bancaria
en una sociedad mercantil limitada por la garantía ilimitada de
la vivienda del empresario y de todos sus bienes presentes y futuros.
Aquí se queda este asunto que hay que darle un par de vueltas.
En los juzgados, en los
despachos de abogados, en las notarias, en las asociaciones y
plataformas en defensa de los desahuciados se sabe más y de buena tinta
sobre la desconocida titulización ESTE LIBRO LES HA AYUDADO
El
libro está en formato “epub”, es decir, para su lectura en dispositivos
electrónicos, fundamentalmente libros electrónicos (kindle, sony,…).
También se puede leer desde ordenador con el programa “Sigil” entre
otros. De cualquier forma, si alguien está interesado y no dispone de
libro electrónico, le podemos enviar un pdf. Para ello, puede dirigirse
al correo de la asociaciónhipotecadosactivos@gmail.com
En principio no tenemos pensado publicar el libro en formato físico, no
obstante no lo descartamos si vemos que hay interés. En ese caso
probablemente se publicará en Amazon. Sí que tenemos prevista la
traducción al inglés, si bien pensamos que habrá partes que pierdan
fuerza porque hay palabras en castellano que son imposibles de traducir
al inglés manteniendo su esencia. Este es el enlace para llegar al
libro. https://payhip.com/b/rtTN
Para los que no sepan de qué va el libro ahí va un aperitivo.
Estimado lector: Si usted tiene un préstamo hipotecario con una
entidad financiera española, es muy probable que dicha entidad esté
negociando con su préstamo hipotecario. Es lo que se conoce como el
“Mercado Hipotecario”…… Me dirá que es imposible, que la propiedad está
inscrita a su nombre y que el acreedor es el banco…. ¿Y si le digo que
hay otros registros especiales y libros contables que registran la
transmisión o afectación de una garantía hipotecaria? ¿Y si le digo que
hay un mercado secundario en el que su préstamo hipotecario pasa de mano
en mano y puede que esté en manos del Banco Central Europeo? ¿Y si le digo que se olvide de la escritura pública porque su préstamo viaja en un título valor? Efectivamente esto no es un “Mercado Hipotecario”, es un “Mercadeo Hipotecario”.
¿Había usted leído alguna vez que una entidad financiera tiene
prohibido reestructurar deudas sin el consentimiento del “sindicato de
bonistas” (suena un poco mafiosillo) o del “cedulista” o el “partícipe”
hipotecario? Se puede decir que el legislador español y el gobierno
prohíben de facto reestructurar deudas de particulares. Por legislar, en
los últimos años se ha legislado hasta el “padrenuestro”. Ya no se
perdonan las deudas (como nosotros perdonamos a nuestros deudores), sino
las “ofensas” (como perdonamos a los que nos ofenden). Este libro
expone muchas de las contradicciones que tiene la actual normativa del
mercado hipotecario. Sin duda muchas de estas contradicciones le
proporcionarán una visión muy especial del tinglado que hay montado en
torno a una Ley bastante desconocida como es la Ley 2/1981 Reguladora
del Mercado Hipotecario, que no hay que confundir con la “Ley
Hipotecaria”. Este libro también entra en el análisis del uso del
lenguaje. Existen conceptos que son utilizados coloquialmente de forma
que inducen a error. El ejemplo más notable es el del “avalista”
de una hipoteca, que no lo es tal, sino que es un “fiador solidario”
que además pacta “voluntariamente” la renuncia del “beneficio de
excusión”.
Articulo sacado del BLOG https://ataquealpoder.wordpress.com/
PAH Castellón.
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